Yargıtay Onursal Başkanı Sami Selçuk, Star gazetesindeki köşesinde Anayasa Mahkemesi'nin kararına ilginç bir bakış açısı getirdi. İşte Selçuk'un hukukçuları ikiye bölen yazısı:

Birden çok yargıcın katıldığı toplu yargılamalarda görüşmelerin ve oylamaların nasıl yapılacakları hemen hemen bütün yargılama yasalarında ayrıntılarıyla belirlenir.

Ancak ülkemizde bu kurallara uyulduğunu söylemek olanaksızdır.

Türk öğretisi de, bu konuya yeterince eğilmemiştir. Yüzeysel değiniler sonucu, bu konuda verilen örnekler de çoğu kez yanlıştır.

Anayasa Mahkemesinin (AYM) 30 Temmuz 2008’de AK Partinin kapatılması isteği üzerine verdiği kararda da ağır yanılgılara düşülmüş; karar sakatlanmıştır.

Bilindiği üzere, 1983/2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa, siyasal partilerin kapatılmalarına ilişkin davaların, Ceza Yargılama Yasası (CYY) hükümlerine göre inceleneceğini ve ‘karara bağlanacağını’ öngörmüştür (m. 33).

Dolayısıyla parti kapatma davalarının görüşülmesinde ve oylamasında da CYY’nin 227-229. maddeleri uygulanacaktır.

Birden çok, yani on bir yargıcın katıldığı, toplu yargılamanın söz konusu olduğu AYM’de, geçerli/sağlıklı bir kararın çıkması için birbirini bütünleyen ve öğreti tarafından çokluk aşağıdaki biçimde adlandırılan kurallara, bu kuralların somutlaştığı maddelere uyulması zorunludur:

Yapısal kurallar:

a-Mahkeme yasaya uygun olarak oluşmalıdır.

b-Görüşme ve oylamada, hükme katılacak bütün yargıçlar bulunmalıdırlar (m. 227; Eski CYY, m. 382).

Bu kurallara uymamak, kesin temyiz ve bozma nedenidir (m. 289). Çünkü, böyle bir karar mutlak butlanla (hiçlik) sakattır.

Görüşme ve oylamadayöntem kuralları:

a-Görüşme ve oylama, dış etkileri engellemek için, gizli yapılır.

b-Oylama en kıdemsiz üyeden başlanarak yapılır. Başkan ya da kıdemli üyeden başlamaz. Amaç, kıdemsiz üyeyi kıdemli üyenin manevi etkisinden ve baskısından kurtarmak suretiyle yargıcın bir başka yargıcın görüşüne karşı bağımsızlığını sağlamaktır (2949 sayılı Y, m. 42, CYY, m. 229).

Konuları/sorunları birlikte oylama yasağı:

Görüşme ve oylamayı yöneten başkan, görüşülecek ve oylanacak sorunların sıralanmasını da belirler. Buna göre de görüşülen her konu/sorun bu sıraya uyularak ayrı ayrı görüşülür ve oylanır. Asla birlikte görüşülemez ve oylanamazlar.

CYY’nin 228. maddesinin gerekçesinde bu kurala değinilmişse de, derinliğine bir inceleme yapılmadığından verilen örnekler gelişigüzel, karışık ve tutarsızdırlar.

Bir ceza yargılamasında konular/sorunlar üç ana başlıkta toplanırlar:

a-Eylemin kanıtlanmasına ilişkin olanlar: Eylem olmuş mu olmamış mı? Olmuş ise sanık tarafından mı meydana getirilmiş, getirilmemiş mi?

b-Eylem var ve sanık tarafından meydana getirilmiş ise, eylemin hukuktaki tanısı, yani adı nedir? Sözgelimi, insan öldürmeye kalkışmamı, yaralama mı, hırsızlık mı, dolandırıcılık mı?

c-Yaptırım: Sözgelimi yaptırım, hapis mi adli para cezası mı, bunlarsa miktarları ne olmalı?

Bu üç ana başlık altında birçok konu/sorun alt başlıklar olarak gündeme gelecektir.

Nitekim, ağır ceza mahkemelerinde, özellikle Almanya, Fransa, İspanya, İtalya, Portekiz gibi bizimle aynı yargılama hukukunu benimsemiş ülkelerde, görüşülecek ve oylanacak konu/sorun sayısı, 90 ila 120 arasında değişmektedir.

Birbirinden ayrı olan bu konuların/sorunların birlikte görüşülmesi ve oylanması olanaksızdır. Mantığın gerektirdiği sıraya uyulmaması kararı geçersiz kılar.

Çoğunluk kuralı:

Her konu/sorun, oybirliği ya da en azından yalın, salt ve nitelikli çoğunlukla karara bağlanır (CYY, m. 229, Anayasa, m. 69, 149, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü, 12).

İşlevsel kural:

Bütün konular/sorunlar ayrı ayrı görüşülür ve oylanır. Sorunlar, kural olarak (iki) seçenekli ve birbirine karşıt durumları sergileyen diyalektiğe göre görüşülür ve oylanırlar. Burada özen gösterilecek nokta şudur: Özü/niteliği/mahiyeti aynı olan sorunlar karşıt durumlarıyla oylanabilirler. Sözgelimi, eylem var/yok gibi. Ancak eylemin varlığı/yokluğu konusu/sorunu, hukuksal tanı ya da yaptırımla birlikte oylanamaz. Böyle bir durum, armutlarla elmaların toplanmasını yasaklayan matematiğin/mantığın yasaları ile çelişir.

Görüşmeye ve oylamaya katılmaktan kaçınamama kuralı:

Mahkemede hazır bulunan her üye, her konuda/sorunda görüşlerini açık ya da örtülü olarak bildirmek, oylamaya katılmak zorundadır. Söz almasa bile esasen oylamaya katılarak görüşünü de açıklamış olacaktır. Hiçbir yargıç, daha önceki konuda/sorunda azınlıkta kaldığı bahanesiyle herhangi bir konuda/sorunda görüşmeye ve oylamaya katılmaktan kaçınamaz (CYY, m. 229/3).

Kaçınırsa yargılama görevini yapmamış ve suç (déni de justice) işlemiş olur.

Oylamada bu kurala uyulmadığı takdirde, ilkin mahkeme yasaya göre oluşmamış ve toplanmamış olur. Sözgelimi, on bir yargıcın katılımıyla oluşan bir mahkemede, yargıçlardan beşi eylemin kanıtlanmadığı yolunda oy kullanır, beşi kanıtlandığını ve biri eylemin hırsızlık olduğunu oyu ile açıklar, bir başkası da dolandırıcılık olarak sergilerse, beş yargıç eylemin hukuksal tanısına katılmamış, hukuksal tanıda mahkeme altı yargıcın katılımıyla karar vermiş; dolayısıyla mahkeme bu tanı aşamasında yasaya uygun olarak oluşmamış ve toplanmamış olur.

Bu kural, ne yazık ki, ülkemizde sık sık göz ardı edilmektedir.

Katıldığım bir Ceza Genel Kurul görüşmesinde, eylemin oluşmadığına inanarak oy kullanan bir yargıcı, hükümlülük kararında oy kullanmaya zorlamanın yanlış olduğu ileri sürülmüştü.

Bu kaba ve yüzeysel bir yanılgıydı.

Her yargılama yasasında var olan görüşme ve oylamadan kaçınamama kuralını öngören CYY’nin 229/2. madde ve fıkrası bu tür görüşleri engellemek için getirilmiştir

Bu madde olmasaydı bile, mahkemenin yasaya göre oluşması ilkesi ve matematiğe yaslanan hukukun mantığı bizi aynı sonuca ulaştıracak idi.

Batı öğretisinde bu konuda hiçbir tartışma yoktur. Eylem olmamıştır oyunu kullanan bir yargıç, mutlaka hukuksal tanıya katılmak zorundadır. Öğretideki biricik tartışma şudur: Sözgelimi, eylemin olmadığı yolunda oy kullanan bir yargıç, daha sonraki konularda/sorunlarda oylama yapılırken ilk oyunun etkisinde kalarak sürekli sanıktan yana oy kullanırsa ne olacaktır?

Buna şu yanıt verilmiştir: Yargıç, önceki oylarının etkisinde kalarak önyargıyla oy kullanmamalıdır. Sanki, eylemin kanıtlandığı yolunda oy kullanmış gibi davranmalıdır. Eğer yargıç, daha önceki oyunun etkisiyle oy kullanırsa, yargıçlık yeterliliğini yitirir.

Bu konuda doğru oy kullanmanın en çarpıcı örneğine 2409 yıl önce yapılan Sokrates’in yargılamasında rastlıyoruz: ‘Sokrates suç işlemiş midir, işlememiş midir?’ konusunda/sorununda 502 yargıçtan 281’i işlemiştir; 221’i işlememiştir yönünde oy kullanmış; suçun işlendiği konusunda/sorununda çoğunluk sağlanınca ikinci oylamaya geçilmiş; bu kez birinci oylamada ‘suç işlenmemiştir’ diyenlerden 30 yargıç, ilk oylamadaki görüşlerinden arınarak, ‘suç işlemiş olduğu saptanan Sokrates’in cezası ölüm müdür?’ sorusuna ‘evet’ demişler, Sokrates 311 oyla ölüm cezasına çarptırılmıştır.

Bu, hukuk tarihinin oylamada en çarpıcı örneklerinden biridir ve doğrudur.

Oyların sanık yararına (favor rei) toplanması kuralı:

Görüşme ve oylamalarda çoğu kimi zaman ikiden çok seçenek ortaya çıkar. O zaman en aleyhteki oydan sanık yararına en lehteki oya doğru gidilir, en aleyhteki oy kendisine en yakın oya eklenerek çoğunluk sağlanır (Eski CYY, m. 385, Askeri CYY, m. 170).

Ancak yineleyeyim ki, bu kuralın uygulanabilmesi için beşinci kurala uymak gerekir. Bir başka deyişle özünde/niteliğinde/mahiyetinde özdeş olan konuda/sorunda ikiden çok durum ortaya çıkması gerekir.

Yukarıda söylediğim gibi, kanıtlama ile hukuksal tanının, hukuksal tanı ile yaptırımın öz/nitelik/mahiyeti özdeş değildirler. Armutlarla elmalar gibidirler. Bu noktada toplama kuralı işlemez.

Ancak şu durumlarda bu olgu gerçekleşir. Sözgelimi, varsayalım ki, on bir yargıçtan üçü eylemin ‘kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanarak hırsızlık’ (TCY, m. 142/2-a, 3 yıldan 7 yıla kadar hapis), dördü ‘kendini tanınmayacak duruma sokarak yağma’ (TCY, m. 149/1-b, 10 yıldan 15 yıla kadar hapis), dördü de ‘kişinin içinde bulunduğu zor koşullardan yararlanarak dolandırıcılık’ (TCY, m. 158/1-b, 2 yıldan 7 yıla kadar hapis ve 5000 güne dek adli para cezası) suçlarını işlediği yolunda oy kullandılar. En ağır yaptırımı içeren yağma tanısının oyları en yakın hırsızlık tanısı oylarına eklenir, sanık hırsızlıktan hüküm giyer. Kuşkusuz, yaptırımda da ikiden çok süre ortaya çıkarsa aynı işleme başvurulur.

Önceki bir oylama, daha sonrakileri gereksiz kılarsa, görüşme ve oylama son bulur

(Hukuk YY, m. 385).

Bu mantığın gereğidir. Sanık suç işlememiştir oyu çoğunluğa ulaşmışsa, daha sonraki konulara/sorunlara elbette geçmeye gerek yoktur. Gelelim AYM’de yapılan oylamaya.

Hemen şunu belirteyim ki, açıklamaya göre, görüşme ve oylamada, yukarıdaki kurallardan sadece, 2. maddede belirtilen yöntem kurallarına, yani gizlik ve kıdemsiz yargıçtan oylamaya başlama kurallarına uyulmuştur.

Öbür kurallar çiğnenmiştir.
İlkin konuların/sorunların birlikte görüşülmesi/oylanması yasağı kuralı çiğnenmiştir.

Gerçekten on bir yargıçtan biri, eylemlerin odak olmadığı; onu, eylemlerin odak olduğu; altısı, temelli kapatma; dördü devlet yardımının yarısının kesilmesi yönünde oy kullanmışlardır. Birinci kümedekiler hukuksal tanı; ikinci kümedekiler ise yaptırımla ilgilidirler. Aynı görüşmede oylanamazlar. Özleri/nitelikleri/mahiyetleri başka başkadırlar. İlk oylama, sanık sandalyesine oturtulan partinin eylemlerinin odak olup olmadığı konusunda/sorununda olmak gerekirdi.

Böyle yapılmadığı için, mahkeme başkanı, daha sonraki konularda/sorunlarda görüşmeye yasaya uygun olarak katılmamıştır. Bu yüzden mahkeme yasaya göre oluşmamış, toplanmamıştır.

Kuşkusuz, oylama yasal görüşme ve oylama kurallarına uyularak yapılsaydı, büyük olasılıkla, bir yargıç dışında on yargıç odak olma konusunda/sorununda ‘evet’ diyeceklerdi.

Daha sonra uygulanacak yaptırım, yani kapatma ya da devlet yardımını kesme yaptırımlarından hangisinin uygulanacağı konusu/sorunu görüşülmeli ve oylanmalı, bütün yargıçlar, başkan dahil bu konuda görüşlerini bildirmeli ve oylarını kullanmalıydılar. Bu konuda/sorunda başkan hiç oy kullanmamış; büyük olasılıkla görüşünü bildirmemiştir. Bir başka deyişle bu konuda/sorunda da mahkeme, yine yasaya göre oluşmamış; on üye ile karar vermiştir.

Başkan bu konuda da görüşünü açıklamak zorundadır. Açıklasaydı belki de oylamanın yazgısı değişecekti.

Kapatma yaptırımı gereken çoğunluğu sağlamadığı takdirde, yardımı kesme yaptırımının dozu görüşülmeli ve oylanmalıydı.

Yine başkan dahil bütün yargıçlar bu konuda da/sorunda da görüşlerini açıklamalı ve oylarını kullanmalıydılar.

Mahkeme, başkan yaptırım aşamasında oy kullan(a)madığı için, yasaya uygun biçimde toplanamamıştır.

Bu nedenlerle başkanın ‘odak değildir’ oyu, özü/niteliği/mahiyeti başka oylara eklenemez. Çünkü, oyların toplanabilmesi için özlerinin/niteliklerinin/mahiyetlerinin özdeş olması kuralı çiğnenmiştir. Bir başka deyişle, yaptırım konusunda on yargıç oy kullandığı için, yargılanan parti yararına toplama kuralı da uygulanamaz.

Bu kurala başvurulamayacağı için de on oyla ‘devlet yardımının yarısı kesilmiştir’ denilemez.

Özetle oylamaya göre, devlet yardımının kesilmesi yaptırımı ancak dört oyla çıkmıştır.

Bu durum karşısında hem mahkemenin yasal biçimde oluşması, hem de toplama kuralı çiğnendiği için oylama butlan (hiçlik) ile sakatlanmış; karar çıkmamıştır.

C. Başsavcılığı, karara karşı olağanüstü yollara başvurmalı, bu önemli kararın hukuka uygun biçimde çıkmasını sağlamalıdır.

Bu süreç işlemedikçe devlet yardımının kesilmesi yaptırımı uygulanamaz.

Unutmayalım. Hukuk zar atmaz.